Arqueologia Legislativa sobre o inciso LVII

Por trás das questões postas com a decisão no caso do HC do Lula contra decisão do STJ tem uma questão de fundo pra questão da presunção da inocência.

Pra mim o termo "presunção da inocência" tem duas possíveis conotações, não excludentes. A primeira delas é relacionada sobre o status de culpa do acusado diante da corte. Aqui, o ponto em questão é que todas as decisões da corte devem tomar como ponto de partida o fato de que o réu é inocente. A segunda é processual. Aqui, o ponto em questão é que o tratamento dado ao réu não deve criar nenhum constrangimento legal, até trânsito em julgado.

No sistema brasileiro, as duas coisas são consoantes. Afinal a prisão é sempre um constrangimento legal com ordem expedida em uma corte - só em flagrante delito é que não há necessidade de racionalização jurídica no Brasil se confundem. Já num sistema como o americano, basta a causa provável para uma detenção inicial. Sim, há limites sobre essa autorização - fianças devem ser concedidas na maioria dos casos e o detento tem direito a um julgamento rápido. Veja, o contraste não funciona exatamente porque não há nenhum dispositivo constitucional que versa sobre status de culpabilidade após apelação - apenas que qualquer acusado tem direito a um julgamento por um júri. Mas eu acho que essa distinção é clara aqui: após condenação em primeira instância, a pessoa é processualmente culpada. Mas nas apelações posteriores, a presunção de inocência segue. Por exemplo, quando há declaração de nulidade de uma prova por uma corte de apelação, a corte de apelação pode providenciar absolvição em rito sumário usando como critério reasonable doubt, critério esse que nasce da presunção de inocência.

Dado que na minha cabeça, o inciso LVII não necessariamente cria essa obrigação processual que os habeas corpus imputam, eu tentei caçar a história legislativa desse direito pra saber se tinha alguma pista sobre o que pensava o constituinte. E eu descobri é que o dispositivo existe, ao menos sob o ponto de vista do histórico, ao ex-senador, ex-governador, e constituinte José Ignácio Ferreira, o cara da foto lá em cima.

De acordo como relatório "A construção do artigo 5o da Constituição de 1988," da Câmara dos Deputados, o inciso surgiu a partir de duas sugestões, as Sugestões "03038" e "07121," ambas de José Ignácio Ferreira.*  Ei-las:
Sugere norma que disponha sobre a presunção de que todo acusado seja considerado inocente até o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Sugestão No. 03038

Sugere que ninguém seja considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, e ao indiciado ou acusado seja assegurado o direito do silêncio.
Sugestão No. 07121
Os constituintes Délio Braz, Sigmaringa Seixas,** e Anna Maria Rattes aparecem endossando o inciso, mas eles não discute exatamente o que "considerado inocente" significa, especificamente. Eles apenas discutem se o termo correto é cidadão, pessoa, indivíduo e se a inocência deve se estender a todos os ramos do direito, não apenas no direito penal.***

A primeira emenda levantando o inferno processual potencial desse inciso foi levantado pelo constituinte Eraldo Trindade. Ele apresenta uma emenda com o seguinte texto:
Presume-se a inocência do acusado até o trânsito em julgado da sentença condenatória; ao atingir cinco anos o processo sem a cabal solução do litígio será considerado prioritário. Poderão ser designados juízes especiais, para atuar apenas nos processos novos.
Emenda 64 ao Substitutivo do Relator.
Eu não consegui achar na documentação da constituinte discussão sobre essa emenda - ela foi rejeitada burocraticamente. Mas a justificativa da emenda mostra que o Constituinte considerou o impacto nos tribunais desse dispositivo legal e que o Constituinte ignorou solenemente o impacto desse dispositivo legal no sistema real.****
... Os processos atravancam os tribunais. O cidadão brasileiro aguarda, pacientemente, que um dia seja feita justiça, que os maus sejam punidos e os direitos respeitados. O Poder Judiciário considerado intocável está preso à forma e à essência, contribuindo dessa maneira para o alongamento processual.
Outra emenda elucidativa é a Emenda 11998 ao Projeto de Constituição, do próprio constituinte José Ignácio Ferreira, que troca "presume-se a inocência" para "ninguém será considerado culpado" sob a justificativa que:
A proposta visa apenas a caracterizar mais tecnicamente a denominada “presunção de inocência," expressão doutrinariamente criticável, mantida inteiramente a garantia do atual dispositivo.
Essa é, materialmente, a forma final do inciso. José Ignácio Ferreira sugeriu e deu a redação final: ele é o pai da criança.

Uma tentativa de suprimir completamente o inciso foi proposta pelo constituinte Naphtali Alves de Souza, sob a justificativa de que isso deveria ser parte de lei infra constitucional. Foi uma tentativa de deixar a constituição mais enxuta. Perdeu. O constituinte Siqueira Campos tentou consolidar 3 incisos. Também perdeu. Mas esses dois não tocaram na questão material, apenas na questão formal.

Mas dois outros constituintes, ambos derrotados, levantaram questões de mérito. O constituinte Osvaldo Coelho apresentou uma emenda, também derrotada, pedindo nova redação e consolidação com outro inciso. (o atual inciso LVIII, e versa sobre fichamento criminal). A parte interessante dessa emenda é que ela mostra a dificuldade de compreensão do que é ser considerado culpado:
em Processo Penal não há condenação definitiva. Toda sentença condenatória está sujeita ao processo de revisão criminal; todo condenado, depois de cumprida a pena, pode reabilitar-se. A expressão correta está consignada no § 15 do mesmo artigo: trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
A rejeição dessa emenda, pra mim, demonstra claro desejo do constituinte de separar a consideração de culpa diante das cortes da questão processual (prisão, fichamento criminal). Um caso exige o trânsito em julgado, enquanto que pro outro, mera autorização judicial basta. Pra mim isso indica que a presunção de inocência garantida pela lei não dá imunidade contra prisão - é apenas preservação de status legal diante das cortes. Esse entendimento fica, pra mim mais evidente lendo a justificativa de emenda derrotada do constituinte José Egreja, que pedia supressão do inciso sob a justificativa de que:
A matéria é por demais óbvia para constar do texto constitucional. O Estado de direito não permite a existência de juízos ou tribunais de exceção.
Ora, se não há tribunais de exceção, claramente há presunção de inocência nos tribunais. Mas este foi o entendimento vencido. O Constituinte de fato enxergava na presunção da inocência, vedação de prisão. Com a palavra, o pai da criança:

Naquela época ninguém pensava que poderia acontecer um caso como o atual", disse. "A ideia era permitir recurso até a última instância mesmo. É preciso considerar que a gente estava com o sistema militar atrás de nós. Eu fui cassado [na ditadura], fiquei dez anos sem direitos políticos. Então estávamos construindo uma vida nova. Isso explica o que está lá. Pensamos esse artigo porque havia toda uma realidade que nos compelia a fazer desse jeito.
Matéria no Valor Econômico, fala do constituinte José Ignácio Ferreira.
É. O Constituinte fez muita besteira.

* A título de curiosidade, o mesmo constituinte também foi autor de uma outra sugestão, que infelizmente não foi implementada:
Sugere que não haja foro privilegiado nem tribunais de exceção, e que ninguém seja processado ou julgado, senão por juiz competente.
Sugestão No. 07122
A série de sugestões de José Ignácio Ferreira mostra que ele foi um constituinte com espírito republicano de altíssima patente. A série de sugestões por ele introduzidas em 6 de maio de 1987 são de qualidade altíssima. Mas isso é uma tangente e esse post trata sobre a sugestão mais esdrúxula.

** Sim, o Sigmaringa advogado do Lula.

*** Não, eu não faço idéia do que diabos seria uma pessoa inocente fora do direito penal.

**** Sim a constituição é uma droga.

Outros links consultados:
Reflexões ao ver o ex-governador jantar.
Entrevista do ex-governador em 2001, acusado de corrupção.

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